建设工程合同无效时“背靠背”条款的效力分析及应对策略

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[LV.9]以坛为家II

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发表于 2021-8-5 21:22:29 手机发贴 | 显示全部楼层 |阅读模式
在建设工程分包合同中,总承包人与分包人经常会在支付条款中约定:总承包人的付款条件以业主向其付款为前提,若业主未向总承包人付款,分包人不得向总承包人主张工程款和其他的违约责任,类似的支付条款俗称为“背靠背”条款。

法律没有明确规定“背靠背”条款是否有效,目前各级法院普遍的观点认为在一份合法有效的合同中“背靠背”条款原则上是有效的,但总承包方不得滥用。然而,实践中存在大量违法分包、转包、挂靠等导致分(转)包合同无效的情形,在合同无效时,“背靠背”条款效力如何?作为工程参与方应如何应对呢?
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 楼主| 发表于 2021-8-5 21:23:17 手机发贴 | 显示全部楼层

一、合同无效时,“背靠背”条款效力分析

《民法典》第507条规定:合同不生效、无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。该条款表明,合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性,不因合同无效、被撤销或者终止而失去其效力。那么,“背靠背”条款是否属于“有关解决争议方法的条款”呢?对于“有关解决争议方法的条款”的具体范围,相关法律及司法解释未对其作出规定。全国人大常委会法制工作委员会所编写的《中华人民共和国合同法释义》对该条文作出了解释,其认为“有关解决争议方法的条款”包括仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验、鉴定机构的条款以及法律适用条款四种。虽然该释义并不属于有权解释,没有法律效力,但是因其编写主体的特殊性而在司法实践中得到了一定程度的认可。在此基础上,我们可以对其予以适当参照。另外,“背靠背”条款只是作为合同双方关于付款时间的约定,其并不具备解决争议的效能,不能认定为“有关解决争议方法的条款”。因此,笔者认为,分包合同无效,合同中的“背靠背”条款自然也应归为无效。

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 楼主| 发表于 2021-8-5 21:24:31 手机发贴 | 显示全部楼层
二、合同无效时,还有适用“背靠背”条款的空间吗?

《民法典》第793条规定:建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第24条规定:当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。

可见,合同无效的情况下,可“参照合同关于工程价款的约定”进行折价补偿。因此,关键在于厘清“背靠背”条款是否属于“关于工程价款的约定”。对此,实务界有一定的分歧。

(一)合同无效时,“背靠背”条款不属于“关于工程价款的约定”,不能参照适用

在最高人民法院受理的(2013)民一终字第93号案中,法院认为:一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条之规定,判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款,并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息,适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定,其与业主泉三高速公路公司未完成结算,本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就,其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务,于法无据,本院不予支持。

在最高人民法院受理的(2019)最高法民申1218号案中,法院认为:在建设工程施工合同无效的情况下,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额,主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定,而双方间关于付款节点约定的条款,不属于可以参照适用的合同约定。因此,肖春佑要求支付逾期工程进度款利息的主张缺乏法律依据,原审判决未予支持并无不当。

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 楼主| 发表于 2021-8-5 21:25:27 手机发贴 | 显示全部楼层

(二)合同无效时,也有参照适用“背靠背”条款的空间

在佛山市中级人民法院审理的(2020)粤06民终4350号案中,法院认为:案涉合同虽然因违反法律强制性规定而无效,但双方对于工程款支付条件的约定仍是双方当事人签约时的真实意思表示。作为实际施工人的邹前红在签约时清楚的知悉承包人向其支付工程款需以发包人支付工程款为前提,若不参照合同约定而直接判决承包人向其支付工程款,则无疑使得实际施工人在合同无效时获得比有效时更大的利益,这有悖于法理。

在上海市松江区人民法院受理的(2019)沪0117民初10022号案中,法院认为:合同无效后,合同约定的分成比例系双方就款项结算达成的根本依据,且合同中“背靠背”的付款方式系原、被告双方事前针对回款风险形成的付款安排,原告在主张工程款时仍应参照相关约定。

在广东省高级人民法院受理的(2020)粤民再66号案中,法院认为:虽然《工程承包协议》无效,但简柏忠对荆州路远公司根据总合同约定收到款项再付款的方式是认可的,应认为双方已明确付款时间。

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 楼主| 发表于 2021-8-5 21:26:13 手机发贴 | 显示全部楼层

安徽省高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第11条规定:“非法转包、违法分包建设工程,实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据,承包人与发包人尚未结算,实际施工人向承包人主张工程价款的,分别下列情形处理:

(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的,驳回实际施工人的诉讼请求。

(二)承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的,中止审理。

(三)承包人怠于向发包人主张工程价款,实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的,应予支持。”

可见,安徽省高级人民法院虽然没有明确在合同无效时认可“背靠背”条款的效力,但其认可发包人与总承包人结算作为总承包人向分包人付款的前提条件的效力,即总承包人和发包人的结算尚在合理期限内的,则分包人请求支付工程款的诉讼请求不能得到支持。

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 楼主| 发表于 2021-8-5 21:28:01 手机发贴 | 显示全部楼层

三、对“背靠背”条款的应对策略

总承包人、分包人在签署分包合同时,应从自身立场出发合理设定合同条款,在履行合同时注意把握关键点,即使分包合同被认定为无效,也能最大限度保护自身权益。

(一)总承包人的应对策略

1.总承包人与分包人除签订分包合同外,另行签订《风险共担协议》,设置双方共同承担风险的条款,通过订立新的合同,建立总承包合同与分包合同之间的关联。

2.采用足以引起分包人注意的文字、符号、字体等特别标识,对“背靠背”条款予以说明。

3.将总承包合同与分包合同中的付款时间、付款比例、付款条件等一一对应,做到约定明确具体。比如,付款条件通常应包括:在分包人申请付款前,应提供等额的合法合规的税率为X%的增值税专用发票,否则总承包人有权拒绝付款且不承担逾期支付工程款的违约责任。

4.将建设单位对承包人的付款期限、付款比例、付款条件等内容以书面方式披露给分包人,保证分包人的知情权。

5.应强化合同管理,全面履约,如建设单位迟延付款、拒付款,总承包人应积极主张权利并进行相应证据保全。发现发包人违约或无力支付其工程款时,应积极行使权利,避免被法院认定为怠于行使权利而产生不利后果。积极行使权利不仅仅表现在向发包人发函催收债权,还应当及时向法院提起诉讼或申请仲裁。

6.强化对分包人农民工工资监督管理。现实中,分包人雇佣不明身份人员,以讨要农民工工资为名,恶意追索工程款,追求非法利润的行为,是很常见的。而《保障农民工工资支付条例》第32条规定:施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金,专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。因此,一旦出现拖欠农民工工资问题,地方政府部门可能从承包人预存的农民工工资保证金中予以支付,从而影响“背靠背”条款的抗辩机会和能力。

7.积极搜集合同相对方违约的证据。总承包人未严格履行总承包合同对发包人构成违约,导致发包人延迟或拒绝付款的,总承包仍不得向分包人主张“背靠背”条款的抗辩。相反,总承包人应积极搜集、保全分包人工期延误、工程质量缺陷等违约证据,届时因分包人行为导致整体项目延迟竣工、发包人延迟付款的,总承包人依据“背靠背”条款抗辩分包人的付款请求时证据和理由将更为充分。

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[LV.7]常住居民III

发表于 2021-8-6 05:51:35 | 显示全部楼层
(二)分包人的应对策略

1.积极搜集总承包人违反总承包合同约定的证据。总承包人未能按时全面履行总承包合同的约定,导致建设单位迟延支付、拒不支付工程款时,不得援引“背靠背”条款对抗分包人的付款请求权。

2.积极搜集总承包人怠于行使到期债权的证据,提起代位权之诉。总承包合同约定的付款条件具备、付款期限届满,但其怠于向建设单位主张权利,分包人也可援引《民法典》第535条“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。”之规定,行使代位权,直接向建设单位提起代位权诉讼。

3.在分包合同中,尽量设定总承包人的通知义务,即“背靠背”条款所涉款项在发包人支付给总承包人后一定期限内,应当有效通知分包人,并且同时设定相应逾期付款违约责任,否则难以对违约方形成有效约束。此外,还可以通过约定,对总承包人向发包人催讨工程款的法律手段予以限制,即明确其催讨的行为应当包括以诉讼方式进行,且当其未按照付款节点向发包方积极主张工程款时,应当承担一定的违约责任。

4.积极搜集总承包人已经收到建设单位付款,但并未向分包人付款的证据,向总承包人主张违约责任。总承包人业已获得建设单位的给付的工程款,但拒绝按照分包合同的约定向分包人支付工程款,总承包人的行为属于违约行为,应该承担违约责任。

5.积极搜集建设单位经营出现严重恶化、出现资不抵债、下落不明等情形的证据。建设单位经营出现严重恶化、出现资不抵债、下落不明等情形,在这种情况下,在实践中,除非总承包人与分包人签有风险共担协议,否则不能对抗分包人的工程款支付请求权。

6.积极搜集可能导致分包合同无效及“背靠背”条款无效的相关证据。

7.在签订分包合同时,分包人可以考虑设立“背靠背”条款的但书情形:当满足特定条件时,如工程已通过竣工验收、已过质保期或某一特定时间节点经过后,则“背靠背”条款不再适用,总承包人应支付工程款。该条款也能够在一定程度上起到作用。

8.保留好向总承包人发函、催告、催款等的沟通记录作为证据备用。

以上是笔者关于在合同无效的情形下,针对“背靠背”条款的效力、适用空间进行的分析,并对总承包人和分包人在面对“背靠背”条款时的处理方式提出了应对策略。欢迎各位读者朋友交流探讨。

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[LV.7]常住居民III

发表于 2021-8-6 05:51:58 | 显示全部楼层
编辑:兵心网服务中心   来源:网络

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